孩子最爱看的神话故事系列图书广告案评析
基本案情2016年6月3日，甲市工商局某分局接到消费者举报，称分局辖区内华海超市销售的孩子最爱看的神话故事系列图书名称中的“最爱”一词违反《广告法》规定，要求分局查处。
该分局接到举报后立即指派执法人员核查。经查：华海超市法定代表人为杨某，经营范围为日用百货、针纺织品、文体用品、家电、图书、音像制品、服装等，证照齐全。2016年1月10日，华海超市将6号柜台租赁给阳光书店，租期2年。阳光书店经营者为个体工商户张某，经营范围为文体用品、图书和音像制品，证照齐全。双方签订的《柜台租赁合同》中未约定张某应将所销售图书样本定期报华海超市备案。
2016年5月28日，张某从乙市新华书店一次性购入孩子最爱看的神话故事系列图书50套，每套进价100元，有购货发票。该系列图书出版商为丙省少年儿童出版社，每套10册，每册内容分别为不同的中国古代神话故事，每册图书核定书名分别为《神笔马良》《哪吒闹海》《宝莲灯》等，封面右上角均印有“孩子最爱看的神话故事系列”一行字，字号比书名小，但字体颜色鲜艳，显著性较强。“孩子最爱看的神话故事系列”并非核定书名。截至检查时，张某共售出该系列图书14套，售价为每套110元。案件核查期间，张某将尚未销售的36套涉案图书下架。
争议及分析
案件查办过程中，执法人员对几个问题产生不同意见，主要争议集中在：张某销售的孩子最爱看的神话故事系列图书中使用的“最爱”一词是否属于《广告法》第九条第（三）项禁止使用的国家级、最高级、最佳等绝对化用语？华海超市和张某是否属于《广告法》第四十五条规定的公共场所管理者？工商分局能否依据《广告法》第五十七条或第六十四条的规定对二者实施行政处罚？涉案商品如何处理？
笔者认为，工商分局不能对华海超市和张某实施行政处罚，并应依法审慎处理该举报和涉案书籍。
（一）涉案图书封面印刷的“孩子最爱看的神话故事系列”字样属违法广告
涉案图书每套10册，“孩子最爱看的神话故事系列”并不是每册书的书名，也不是整套图书的书名，这句话印刷在图书封面右上角，字体颜色鲜艳，显著性较强，属于丙省少年儿童出版社为提高图书销量进行的广告宣传。“最爱”一词与国家级、最高级、最佳等用语含义相同，应认定为《广告法》第九条第（三）项禁止使用的绝对化用语。因此，涉案图书上的“孩子最爱看的神话故事系列”用语属于违法广告。
（二）工商分局不能对华海超市实施行政处罚
公共场所是指人群经常聚集，供公众使用或服务于人民大众的活动场所。公共场所管理者是对公共场所负有管理责任的自然人、法人或者其他组织。《广告法》第四十五条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”该条设定的市场主体有3类，分别是公共场所的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者。这3类主体具有各自特有的广告发布、传输设施。华海超市负有对超市及其出租柜台的广告发布行为进行管理的责任，属于公共场所管理者，却无法对张某销售带有违法广告图书的行为“予以制止”，原因有两点：一是张某所售图书的违法广告印刷在封面上，并非借助超市的建筑物、招牌或其他广告设施对外发布，华海超市很难发现。二是该违法广告的发布者为丙省少年儿童出版社，张某仅是销售图书的经营者，其行为不属于《广告法》第四十五条规定的“利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告”的情形。由于《广告法》第四十五条未规定公共场所的管理者对承租人所售商品负有实质审查义务，且华海超市与张某签订的租赁合同也未约定张某应将所售图书样本定期报超市备案，因此，办案人员很难获取华海超市“明知应知”他人利用其场所发送、发布违法广告且不予制止的相关证据，也就无法认定华海超市违反《广告法》第四十五条的规定并依据第六十四条实施行政处罚。
（三）工商分局不能对张某实施行政处罚
张某租赁柜台销售图书，对其租赁柜台区域内的广告发布行为负有管理责任，属于公共场所的管理者。如果张某发现自己销售的图书封面含有违法广告，应自行将该图书下架，但其无法按照《广告法》第四十五条的规定对自己销售含有违法广告图书的行为“予以制止”（因为制止的意思是强迫他人停止）。因此，工商分局不能依据《广告法》第六十四条的规定对张某实施行政处罚。
（四）上海公司注册依法处理举报案件，确保行政行为符合法律规定
一是工商分局应当按照《广告法》第五十三条的规定，自收到举报之日起七个工作日内予以处理并告知举报人。告知应采用书面形式。通过电话等其他形式告知的，应当将告知相关情况作书面记录留存。二是责令涉案图书下架，妥善处理涉案图书。从《广告法》第五十七条的规定来看，工商部门的处理权限仅是“责令停止发布广告”。虽然工商分局不能对张某实施行政处罚，但应责令其将涉案图书下架，停止销售。如果张某通过粘贴、覆盖等方法，使违法广告语不可见，该图书仍可销售。三是工商分局应将案件线索通报乙市新华书店和丙省少年儿童出版社所在地工商机关。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定：“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。”由于涉案违法广告的发布者是丙省少年儿童出版社，因此，工商分局应以函件的形式将案件线索通报丙省少年儿童出版社以及乙市新华书店所在地工商机关。四是依法公开行政行为及行政程序等信息。如果举报人申请信息公开，工商分局应按照《政府信息公开条例》的规定，在法定期间内依照法定公开范围、程序和方式，公示查办案件相关信息，接受监督。
处理结果
2016年6月10日，工商分局将核查中发现的案件线索分别以函件形式邮寄给丙省少年儿童出版社所在地工商机关和乙市新华书店所在地工商机关。同日，工商分局通过邮寄方式向举报人送达举报案件处理情况告知书，告知内容主要有两项：一是张某销售的孩子最爱看的神话故事系列图书中使用的“最爱”一词属于《广告法》第九条第（三）项规定的绝对化用语，但由于工商分局对华海超市和张某实施行政处罚无法可依，因此对该举报不予立案。二是工商分局已将案件线索函告丙省少年儿童出版社和乙市新华书店所在地工商机关，建议举报人及时与两部门联系。在法定期限内，举报人未对工商分局作出的行政行为提起行政复议或行政诉讼。
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