点评广告法应用及理解内容

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图书等出版物一般包括两大部分：一是装帧，包括封面、扉页和书脊等；二是内文，包括正文、附录和图片等。图书进入流通领域销售就是一种商品，出版商、经销商和零售商销售图书是一种商业行为。根据《广告法》第二条对广告的定义，笔者认为涉案图书上的相关文字内容属于广告。
本案图书广告的特殊性在于“孩子最爱看的神话故事系列”字样是出版物内容（装帧）的一部分，并未与图书分离，虽然不是出版物本身的名称或标题，但从广义上理解，它实际上承担了作为整套图书书名的部分功能，是对系列图书的修饰和宣传。因此，笔者认为本案可认定为出版物内容带有广告宣传效果。《出版管理条例》第五十条规定：“出版行政主管部门履行下列职责:……（三）对出版物内容和质量进行监管。”第五十一条规定：“出版行政主管部门根据有关规定和标准，对出版物的内容、编校、印刷或者复制、装帧设计等方面质量实施监督检查。”因此，笔者认为对出版物内容的广告违法行为，工商机关应慎重管辖。但是，部分图书的腰封广告、夹页广告以及电子图书的窗口广告等应由工商机关监管。

□金路杰

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新《广告法》施行以来，关于广告违法行为的投诉举报越来越多。部分基层广告监管部门处理涉及广告内容违法的投诉举报不够严谨规范，引起了不少行政复议和诉讼，因此厘清广告违法行为的管辖权，规范处理广告投诉举报行为势在必行。本案办案机构在核查举报事项的基础上，依法作出处理决定，及时告知举报人处理结果，认定合理，程序规范。
目前，涉及广告违法案件管辖权规定的法律、法规、规章和规范性文件主要有《广告法》《工商行政管理机关行政处罚程序规定》《互联网广告管理暂行办法》和《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》（工商广字（2016）107号）。
基层广告监管部门在接到涉及广告内容违法的投诉举报后，主要有以下几种处理方式：
投诉举报内容不构成违法的，不予受理；投诉举报内容属于其他部门管辖范围的，移交有权处置部门处理。
对一般广告违法行为的投诉举报，经核查发现违法广告发布者所在地在受理机关管辖区域的，予以立案查处；违法广告发布者所在地不在受理机关管辖区域的，将投诉举报信息移交违法广告发布者所在地工商部门处理。接到广告发布者所在地工商部门因管辖异地广告主、广告经营者有困难而移交的投诉举报材料，予以立案查处。
对商品标签的广告内容违法的投诉举报，根据《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任问题的答复意见》，如商品销售者不是违法广告的发布者，则应将该投诉举报移交商品生产者所在地工商部门处理。
对于通过互联网发布违法广告的投诉举报，根据《互联网广告管理暂行办法》第十八条的规定，不管违法广告发布者的所在地是否在受理机关管辖区域，均应予以立案查处。
不管采取何种处理方式，均应在接到投诉举报后七个工作日内作出处理，并告知投诉举报人。

□谢卫东

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广告作为一种信息，需要依托于相应的载体，通过某种形式才能得以传播。新《广告法》第二条第一款规定：“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”那么，此处的“媒介和形式”如何理解呢？
由于新旧《广告法》第二条关于广告媒介的表述完全一致，因此在新的广告管理条例出台前，我们仍然可以也只能用“旧思维”来理解“媒介和形式”的范围。
1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》（以下称《条例》）第二条规定：“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”该条把“媒介和形式”的范围表述为“报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等”。
国家工商总局第三次修订的《广告管理条例施行细则》（以下称《细则》，已于2016年4月29日废止）第二条对《条例》第二条规定的管理范围进行了细化，明确规定：“《条例》第二条规定的管理范围包括：（一）利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告。（二）利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告。（三）利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。（四）利用影剧院、体育场（馆）、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。（五）利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告。（六）通过邮局邮寄各类广告宣传品。（七）利用馈赠实物进行广告宣传。（八）利用其他媒介和形式刊播、设置、张贴广告。”该条在前七项列举了具体的媒介和形式之后，第（八）项用“其他媒介和形式”的表述兜底，以适应媒介形式越来越多元化的发展形势。
根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）关于“法律规范……以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项”的规定，由于《条例》及《细则》明文列举的媒介和形式均为与所宣传的商品（服务）相对分离的载体，不包括商品本身，因此《条例》第二条中的“等”和《细则》中“其他”所概括的“媒介和形式”也应是与所宣传的商品（服务）相对分离的载体，不应包括商品本身。本案中的“孩子最爱看的神话故事系列”字样并未印刷在与图书分离的其他载体上，而是印刷在封面上，载体即为图书本身，因此这句话不属于《广告法》调整的商业广告。笔者认为，根据《出版管理条例》第五十条和第五十一条的规定，本案移交出版行政主管部门处理更为恰当。

□梁仕成

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违法广告在生产领域产生，到流通领域被发现，销售者是否应承担相应责任？违法行为应当由生产领域还是流通领域的行政执法机关管辖？这些问题在处理消费投诉举报时经常遇到。笔者认为，应结合法律规定的销售者的责任以及相关行政处罚管辖的规定，厘清生产者和销售者的责任，确定行政执法机关的管辖权。
经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的自然人、法人或其他组织。经营者包括生产者和销售者。《消费者权益保护法》规定经营者应当履行10种义务，其中之一是“提供真实情况的义务”。“提供真实情况的义务”包括“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”。经营者对商品应当履行提供真实情况的义务在《产品质量法》和《反不正当竞争法》的相关规定中也有表述。本案中，张某在购入涉案图书时没有履行对书籍内容是否合法的注意义务，“孩子最爱看的神话故事系列”字样印刷在图书封面右上角，颜色鲜艳，显著性较强，稍加注意就能识别，张某放任违法广告存在，对消费者的选择造成影响，属于不履行“提供真实情况的义务”的责任承担者，符合《广告法》所指“广告主”的构成要件。
本案中丙省少年儿童出版社和张某都构成违法。《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”该法出台后，全国人大常委会法工委编写的有关《行政处罚法》的释义中，对违法行为发生地作了广义的理解，包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地。这个解释与《消费者权益保护法》等相关法律关于经营者的义务与责任的规定一致，工商机关在执法实践中应从广义上理解“ 违 法 行 为 发 生地”。丙省少年儿童出版社和张某所在地工商机关都有管辖权。
当两个机关都有管辖权时，应从有利于维护消费者权益，有利于制止、查处违法行为的角度去考量哪个机关管辖更为恰当。因此笔者认为本案如果由甲市工商机关管辖，则可以更好地维护消费者权益且行政成本最低。

□杨成义

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违法广告的归责适用过错原则。因此，经营者对违法广告承担责任的前提是具有主观故意，应存在“介绍自己所推销的商品或者服务”的行为。
本案中，张某及华海超市在销售涉案图书时，没有对“孩子最爱看的神话故事系列”字样进行改动、扩大、突出或作特别宣传，也没有任何形式的设计、制作、发布或变相发布广告的行为，因此不应对图书封面上的违法广告内容承担法律责任。
判定张某及华海超市是公共场所的管理者还是经营者，对保护消费者权益及明确当事人的法律责任具有重要意义。在现实中，很多超市都会出租柜台，但大部分情况下，出租柜台销售商品时提供的收银小票及购物袋、商品标签上仍会标注超市名称，一般消费者很难区分谁是公共场所的管理者，谁是经营者。因此，还应查阅经营账册，查询销售收入的流向，看租金之外是否有利润分成，通过这些证据综合判定出租和承租双方身份。如果张某只是支付租金，自负盈亏，自主经营，其出具的发票、收银小票及购物袋、商品标签上没有突出标注华海超市的相关信息，则应认定华海超市是公共场所的管理者，张某是书籍的经营者。

□申鹏飞

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本案涉及主体有华海超市、租赁超市柜台销售图书的张某、乙市新华书店和丙省少年儿童出版社，违法行为是在销售环节被发现并投诉举报至行政执法机关，此类情形在日常执法办案中较为常见。此时办案机构需要区分不同主体的违法行为性质确定各自的责任，还需要根据法律规定确定对各个主体的违法行为是否具有管辖权。在此案中，办案机构一方面分析了涉案图书上的文字是否构成违法广告，另一方面还针对不同主体的责任认定对管辖权等问题展开分析。该案的处理对基层执法人员处理此类涉及多个主体的案件有一定的启示。
此外，在基层执法实践中，举报人以超过时限告知为由，提起行政复议的现象屡见不鲜。本案办案机构在告知方面，严格遵守时限，内容全面，并依法将案件线索函告相关部门，体现出对程序的重视，也值得学习借鉴。

□曾海燕

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笔者赞同办案机构对违法行为主体责任的认定结论和举报处置方法。此案提到的带有违法广告的商品如何处置的问题，值得基层执法机关关注。根据《广告法》第五十五条、第五十七条的规定，对发布违法广告的，由工商部门责令停止发布，并对广告主、广告经营者、广告发布者实施行政处罚。但对外包装带有违法广告的商品如何处置未作规定。笔者认为，对可能在社会上造成严重不良影响，如造成严重国际或国内影响、损害国家尊严、不利于民族团结、严重违背社会良好风尚及妨碍社会公共秩序的违法广告，需要执法机关第一时间予以制止。由于《国家工商行政管理总局关于商品包装物广告监管有关问题的通知》已于2016年5月31日废止，建议重新作出行政解释，方便基层执法机关操作。行政执法机关可通过行政指导方式，引导有关当事人采用粘贴、覆盖等措施停止违法行为；必要时，可以采取相应措施防止违法包装物广告扩散或以其他形式继续发布。