诊所无证经营无中文标签食品如何处理
案 情
2017年4月下旬，F食品药品监管局执法人员在当事人经营的某诊所药品柜台内及药品陈列台上，发现标识为SOY LECITHIN、MULTIVITAMIN、Omega-3 FishOil、Grapeseed、Complete B等共计35瓶无中文标签的预包装食品和2瓶保健食品。执法人员在现场未发现当事人持有食品经营许可证和食品流通许可证，当事人现场无法提供相关证明。
执法人员初步调查发现，当事人有医疗机构执业许可证，医疗机构类别为中西医结合诊所，经营性质为个体工商户，经营范围为中西医结合科及对应医疗机构执业许可证的诊疗科目。执法人员认为，当事人的行为涉嫌无证经营无中文标签食品，现场对上述涉案食品予以查扣。在调查询问过程中，当事人称其通过亲戚从国外邮寄购进上述无中文标签的预包装食品，记不清所购商品数量，同样无法说清涉案保健食品的进货渠道、数量。执法人员未发现当事人将涉案食品凭处方卖出，或直接销售给其他特定人群。在本案中，当事人未保留相关票据，未建立进货台账和营业账本，原始证据难以追溯和采集，违法所得无法查实计算。执法人员仔细确认涉案食品数量、价格，参照同类食品市场价格，最终认定货值金额2900元。
意见分歧
当事人的涉案行为应该如何处罚?办案人员存在两种不同意见。
第一种意见认为，当事人违反了《食品安全法》第三十五条第一款和第九十七条的规定，可以一并处罚。涉案两种违法行为存在联系，《食品安全法》第三十五条第一款对应的法律责任更重，应当适用吸收原则，定性为未取得食品经营许可从事食品经营活动。执法机关应当依据《食品安全法》《行政处罚法》和《食品经营许可管理办法》相关规定以及安徽省相关裁量规则和基准，对当事人处以一万元罚款。
第二种意见认为，当事人违反了《食品安全法》第三十五条第一款和第九十七条的规定，应当遵循“分别处罚，一并执行”的原则定性处罚。
笔者同意第一种意见。
处理结果
本案的行政处罚依据是《食品安全法》第一百二十二条第一款、《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项和第(四)项、《食品经营许可管理办法》第四十五条以及《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则(试行)》第十一条第(三)项和第(七)项、《安徽省食品药品行政处罚裁量基准(试行)》第一条第一款和第二款第(四)项。本案中，当事人违法经营的食品货值金额不足1万元，违法所得无法计算，符合《行政处罚法》第二十七条减轻行政处罚的相关规定。最终，执法机关决定对当事人处一万元罚款。
评 析
一、关于诊所等医疗机构销售食品行为定性问题
2017年6月20日，国家食品药品监管总局在《食品药品监管总局办公厅关于医院等医疗机构销售食品行为定性问题的复函》(食药监办食监二函〔2017〕391号)中指出，《食品安全法》第三十五条规定国家对食品经营实行许可制度，从事食品销售应当依法取得许可。因此，任何单位从事食品销售，都应当依法取得食品经营许可。《食品经营许可管理办法》第九条第一款规定，申请食品经营许可应当先行取得营业执照等合法主体资格。综合上述规定，个体诊所无证经营食品违反了《食品安全法》第三十五条第一款的规定。
二、两个违法行为之间是否存在牵连关系
所谓牵连行政违法行为是指行为人以实施某一违法行为为目的，但实施的手段或造成的后果同时违反了其他法律规定。牵连的行政违法行为必须是出于一个目的，实施了两个以上独立的违法行为，且相互之间具有牵连关系。具体分析本案，当事人无证经营无中文标签预包装食品、保健食品的违法行为，违反了《食品安全法》的相关规定，并且围绕一个目的，客观上表现为无证经营食品这一主行为和经营无中文标签预包装食品这一从行为。因此，当事人的两个违法行为有牵连关系，既存在主观上的目的与手段的关联，也存在客观上的因果关系。对于牵连违法行为的处理，法律上无明确统一的规定。参照相关裁量规则，同一行为主体两种以上违法行为没有牵连关系的，分别适用行政处罚自由裁量权规定，遵循“分别处罚，一并执行”的原则；两种以上违法行为有牵连关系的，适用吸收原则，从重处罚。
需要注意的是，这里的从重处罚是按法律责任重的违法行为予以处罚，即择一重罚，并非择一重处并从重处罚。结合本案，当事人所持个体工商户营业执照登记的经营范围为中西医结合科，未注明预包装食品零售等与食品经营相关的许可项目，存在无证经营无中文标签预包装食品、保健食品的违法行为，其中无证经营食品对应的法律责任比经营无中文标签的预包装食品对应的法律责任重，因此对当事人的违法行为应定性为无证经营食品。
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