建设工程使用侵权不合格钢筋如何定性？

案情:

A公司是一家从事建设工程施工和建材批发零售的公司。B举报称，A公司在某商业中心1号楼工程施工中使用的钢筋侵犯了B公司的注册商标专用权，而且存在质量问题，此批钢筋的供货商是C公司。

经查，A公司承包了某商业中心1号楼工程，承包合同约定钢筋等建筑材料由A公司负责购买。A公司向C公司订购了标称由D公司生产的批次号1C72476FC0、规格型号￠8mm HRB400的热轧带肋钢筋40.16吨，进价4210元/吨，货值金额169073.60元。该批次钢筋使用的是固牌及图形商标，而使用在商标注册用商品和服务国际分类第6类螺纹钢、管坯等商品上的固牌及图形商标是B公司的注册商标。此批次钢筋经天津市质量监督检验站第二十一站检验属于不合格产品。截至立案调查时，此批钢筋还未使用。

问题：

对建设工程施工中使用质量不合格产品的行为进行定性，涉及多个方面，需要依照相关法律、法规及程序进行，应当认真分析和研究。就本案看，需要围绕以下问题进行深入分析：建设工程施工单位使用侵权商品是否可以定性为销售侵权商品？本案的非法经营额如何计算？如果在建设工程施工中已经把不合格商品使用到建设工程中，工商部门是否有管辖权？

分析：

1.建设工程施工单位使用侵权商品是否可以定性为销售侵权商品？

就A公司在建设工程中使用侵权商品行为的定性及法律适用问题，执法人员有两种意见。

第一种意见认为，A公司的行为不属于商标侵权行为。理由如下：

第一，从侵权主体看，《商标法》和《商标法实施条例》规定的商标侵权的主体包括侵权商品生产者和销售者，侵权商标标识的生产者和销售者，擅自更换注册商标者，不规范使用误导公众者，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件者等，不包括侵权商品的使用者。本案中，A公司在承包建设工程中使用侵权商品，但交付的最终商品房不是侵权商品，不符合商标侵权行为的主体构成要件要求。

第二，从侵权行为的客观方面看，我国《商标法》第五十二条规定了5种侵犯注册商标专用权的行为，《商标法实施条例》第五十条规定了2种侵犯商标专用权的行为，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了3种侵犯商标专用权的行为。上述共计10种侵权行为中不包括使用侵权商品，从现行法中找不到判定A公司使用侵权商品违法的法律依据。

第二种意见认为，A公司的行为属于商标侵权行为。根据《合同法》的相关规定，建设工程施工合同属于特殊类型的承揽合同，包括包工合同和包料合同。在包工合同中，发包方的义务包括按质按量供应建筑材料。在包工包料合同中，承包人的义务包括做好建筑材料的采购工作，承担对工作成果的瑕疵担保。承包人交付的工作成果应符合约定的质量，对已交付工作成果的隐蔽瑕疵及该瑕疵所造成的损害承担责任。交付的工作成果有隐蔽瑕疵，验收时用通常方法或约定的方法不能发现，验收后在使用过程中暴露或致定做人或第三人受损害的，应根据合同约定或法律的规定，承担损害赔偿责任。

在本案中，A公司承包工程的方式为包工包料，以自己名义购入建筑材料在建设工程中使用，发包方未指定经销商，C公司不是B公司的授权经销商。虽然A公司与发包方约定所使用建筑材料不独立计价核算，但发包方已将工程使用的建筑材料列入预算，承包方也将建筑材料支出列入成本。工程完成后，所使用建筑材料款项作为工程结算的依据，通过工程款结算实现所有权。

由此可见，A公司将建筑材料的所有权与房屋一同交付，虽然购进建筑材料的目的不是销售而是在建设工程中使用，但这种使用不同于最终用户，不具有营利性的纯消费性使用。晨曦公司承包的建设工程就是将其购进的建筑材料与其劳务结合在一起形成工程成果，故其交付于发包方的成果中就包含了涉案建筑材料，其取得的工程款也包含了该部分建筑材料的价款。这种行为在本质上与销售侵权商品的行为无异，应当按照《商标法》关于销售侵权商品的规定进行认定。

办案机关最终采纳了第二种意见。

2.本案如何计算非法经营额？

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

就本案而言，侵权建筑材料的实际销售价格无法单独计算，是通过建设工程交付后房屋的销售价格表现的，建筑材料只有进价，也没有标价，所以采取前两种方法均不可取。如何确定被侵权商品的市场中间价格，法律、法规并无具体规定。是由被侵权方认定，还是由具备法定资质的价格认证中心认定？是以侵权行为发生地的被侵权商品市场中间价格认定，还是以被侵权商品所占市场区域的市场中间价格认定？都没有具体的法律规定。

国家发展改革委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知》（发改厅〔2008〕1392号）第二条规定，各司法、行政执法机关在办理各自管辖刑事案件中，涉及价格不明或者价格有争议、需要对涉案财物或标的进行价格鉴定的，办案机关应委托同级政府价格部门设立的价格鉴定机构进行价格鉴定。政府价格部门设立的价格鉴定机构可以接受办案机关的委托，对非刑事案件中涉案财物或标的进行价格鉴定。

3.如果在建设施工中已经把不合格商品使用到建设工程中，工商部门是否有管辖权？

根据《产品质量法》的规定，建设工程不适用《产品质量法》，但建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备适用《产品质量法》。就本案而言，工商机关对C公司销售不合格建筑材料的违法行为有管辖权，依据《产品质量法》第五十条的规定处罚。

根据《建筑法》的规定，国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

但是，如果不合格商品已经使用到建设工程中，工商机关是否有管辖权？根据地方法规比如《天津市产品质量监督条例》第二十三条的规定，建设工程使用属于禁止生产、销售的建筑材料、建筑构配件和设备等产品的，责令建设单位或者施工单位停止使用该产品，没收违法产品；对已经使用到建设工程中的，应当及时通知建设行政主管部门，依法处理。建设单位或者施工单位对上述禁止生产、销售产品不提供生产者、销售者的，对其处以违法产品货值金额3倍以下罚款。笔者认为，对直接负责的主管人员和其他责任人员，可处5000元以上3万元以下或销售产品货值金额50%以上3倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。